Il Regolamento Anac del 13.6.2018 all’art. 6, comma 2, individua tassativamente, seppure con ampia formulazione,  i gravi motivi legittimanti l’attivazione dei poteri dell’Autorità, includendo all’interno le ipotesi di: 

a) affidamento di contratti pubblici senza previa pubblicazione di bando o avviso; 

b) affidamento mediante procedura diversa da quella aperta e ristretta fuori dai casi consentiti, e quando questo abbia determinato l’omissione di bando o avviso ovvero l’irregolare utilizzo dell’avviso di pre-informazione; 

c) atto afferente a rinnovo tacito dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture; 

d) modifica sostanziale del contratto che avrebbe richiesto una nuova procedura di gara ai sensi degli articoli 106 e 175 del codice – già visto nel blog di Consorzio Valori su antimafia; 

e) mancata o illegittima esclusione di un concorrente nei casi previsti dall’articolo 80 e dall’articolo 83, comma 1, del codice; 

f) contratto affidato in presenza di una grave violazione degli obblighi derivanti dai trattati, come riconosciuto dalla Corte di giustizia dell’UE in un procedimento ai sensi dell’articolo 258 del TFUE; 

g) mancata risoluzione del contratto nei casi di cui all’articolo 108, comma 2 del codice; 

h) bando o altro atto indittivo di procedure ad evidenza pubblica che contenga clausole o misure ingiustificatamente restrittive della partecipazione e, più in generale, della concorrenza.

Peraltro, come ricorda Domenico Mollica nel suo blog, il regolamento, all’art. 12, sembra segnare una complementarietà tra l’istituto del precontenzioso, nel caso di pareri non vincolanti, e la legittimazione straordinaria ad impugnare prevista dai commi 1-bis e 1-ter dell’art. 211. Dunque, in tali casi, avuta notizia della grave violazione anche tramite la proposizione di istanza di precontenzioso, l’ANAC potrebbe impugnare direttamente innanzi al giudice amministrativo l’atto inizialmente sottoposto al suo vaglio precontenzioso nel caso di cui al comma 1-bis, oppure dovrebbe emettere un nuovo parere ai sensi del comma 1-ter per poi ricorrere al TAR nel caso in cui la stazione appaltante non si adegui spontaneamente neppure a tale secondo parere.  

In tal modo, la fase precontenziosa potrebbe costituire un significativo strumento di deflazione del contenzioso, essendo ragionevole che il legislatore guardi con disfavore le situazioni in cui due soggetti pubblici si rivolgono direttamente e solo al giudice per la tutela di un interesse pubblico primario, comune ad entrambi. Tuttavia, l’efficacia di tale rapporto virtuoso tra precontenzioso e legittimazione straordinaria ad impugnare deve senz’altro misurarsi con le già accennate restrizioni introdotte dalla stessa ANAC con riguardo all’istituto del precontenzioso. Peraltro si ricorda sul punto la vicenda delle costruzioni a Roma del Consorzio Valori S.c.a r.l. portato in essere da Domenico Mollica.